组织淫秽表演罪 | 在KTV内组织他人进行淫秽表演，其行为已构成组织淫秽表演罪

王某宏、许某华组织淫秽表演二审刑事判决书

王某宏、许某华组织淫秽表演二审刑事判决书

(2019)云03刑终449号

原判认定：被告人王某宏系皇某国际主题大酒店六楼KTV实际经营者。2017年4月许至2018年6月期间，由被告人王某宏策划，被告人许某华、包某招、巴某武、代某红、曾某丽、段某、王某京、顾某田、顾某明等人先后招募、雇佣多名女性“陪侍人员”（其中未成年人16名），在曲靖市麒麟区皇某国际主题大酒店六楼KTV包房内长期组织进行脱衣舞等淫秽表演活动。其中，被告人许某华系皇某国际主题大酒店六楼KTV总经理，负责对外事务工作。被告人包某招系皇某国际主题大酒店六楼KTV总经理，被告人许某华、包某招负责KTV的全面经营和管理。被告人巴某武系被告人包某招的助理，并亲自带领“公司组”。被告人代某红系公关部副经理，负责对陪侍小姐进行管理。被告人曾某丽负责协助被告人代某红管理公关部陪侍小姐及财务，对陪侍小姐进行点名、并对小姐上班情况进行统计、核对，计算、发放部分公关部小姐的工资。被告人段某、王某京、顾某田、顾某明系公关部下设的小组组长（领班），负责对陪侍小姐的管理、招录等。

2018年6月2日，被告人许某华主动到公安机关投案。案发后，公安机关对被告人王某宏犯罪违法所得人民币500000元进行了冻结。

原判认为，被告人王某宏、许某华、包某招、巴某武、代某红、曾某丽、王某京、段某、顾某田、顾某明在KTV内组织他人进行淫秽表演，其行为已构成组织淫秽表演罪，且情节严重，应依法惩处。十名被告人系共同犯罪，其中，被告人王某宏、许某华、包某招在共同犯罪中起主要作用，是主犯；被告人巴某武、代某红、曾某丽、王某京、段某、顾某田、顾某明起次要作用，是从犯。被告人王某京、许某华具备自首情节。被告人王某宏、包某招、巴某武、代某红、曾某丽、段某、顾某田、顾某明当庭自愿认罪，依法可从轻处罚。被告人顾某田、顾某明系在缓刑考验期内又犯新罪，应当撤销缓刑，实行数罪并罚。原判根据各被告人的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百六十五条，第二十五条，第二十六条第一款，第二十七条，第六十七条第一款、第三款，第七十七条第一款，第五十二条，第五十三条，第六十九条，第六十四条之规定，判决如下：一、撤销云南省曲靖市麒麟区人民法院（2016）云0302刑初245号刑事判决中对被告人顾某明犯聚众斗殴罪判处有期徒刑三年，缓刑四年的缓刑部分；二、撤销云南省曲靖市麒麟区人民法院（2016）云0302刑初245号刑事判决中对被告人顾某田犯聚众斗殴罪判处有期徒刑一年零六个月，缓刑二年的缓刑部分；三、被告人顾某明犯组织淫秽表演罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元，合并原判有期徒刑三年，数罪并罚，决定执行有期徒刑五年零六个月，并处罚金一万元；四、被告人顾某田犯组织淫秽表演罪，判处有期徒刑三年，并处罚金一万元，合并原判有期徒刑一年零六个月，数罪并罚，决定执行有期徒刑四年，并处罚金一万元；五、被告王某宏犯组织淫秽表演罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二十万元；六、被告人许某华犯组织淫秽表演罪，判处有期徒刑四年零六个月，并处罚金人民币十五万元；七、被告人包某招犯组织淫秽表演罪，判处有期徒刑四年零六个月，并处罚金人民币十万元；八、被告人巴某武犯组织淫秽表演罪，判处有期徒刑三年零二个月，并处罚金人民币二万元；九、被告人代某红犯组织淫秽表演罪，判处有期徒刑三年零二个月，并处罚金人民币二万元；十、被告人曾某丽犯组织淫秽表演罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元；十一、被告人王某京犯组织淫秽表演罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元；十二、被告人段某犯组织淫秽表演罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元；十三、犯罪违法所得人民币500000元予以没收，由扣押机关上缴国库。

宣判后，被告人王某宏上诉提出，一审认定本案组织淫秽表演长期存在、招募“陪侍人员”和未成年人进行表演、刁某账户50万元属于违法所得、包某招、许某华同为六楼KTV部经理与事实不符，其认罪悔罪，要求对其减轻处罚并退还刁某账户50万元人民币。

被告人许某华上诉提出，他是被告人王某宏雇佣的劳务人员，皇某酒店六楼招募、雇佣女性做陪侍人员及淫秽表演与他无直接关系，他是按老板的安排参与处理一些纠纷，对六楼KTV的淫秽表演没有起到主要作用，其有自首情节，本案应当是单位犯罪，一审判决认定他是主犯缺乏事实依据，量刑过重，罚金过高，没有体现自首从宽的量刑情节，要求对其改判三年以下有期徒刑并适用缓刑。辩护人提出，本案是单位犯罪，上诉人许某华在单位犯罪中应当依法认定为其他直接责任人员，许某华是王某宏雇佣的打工劳务人员，系从犯，有自首情节，一审判决量刑过重，建议从轻处罚。

原审被告人包某招上诉提出，他只是皇某酒店的打工者，其工作职责主要是安排员工上下班、打考勤，在KTV的经营管理上没有任何决策权，一审认定他是主犯事实不清，证据不足，根据其在本案中的作用，认定为从犯比较客观，其到案后能如实供述犯罪事实，本案脱衣舞表演只是在少数包房发生，表演者和观看者人数不多，传播范围很窄，社会影响较小，不属于情节严重，一审判决量刑过重，要求对其判处三年以下有期徒刑并减处罚金。

原审被告人巴某武以量刑过重为由口头提出上诉。

原审被告人代某红上诉提出，他从上班到案发仅三个月，不存在长期组织进行脱衣舞表演，参与表演者没有固定的场所，表演者都是自愿的，表演是在KTV包房内进行，传播范围狭窄，社会危害较小，他是从犯，有坦白情节，自愿认罪，一审判决量刑过重，要求对其从轻、减轻处罚并适用缓刑。辩护人提出，上诉人代某红的犯罪行为不能认定为情节严重，代某红具有坦白情节，系从犯，归案后如实供述自己的犯罪事实，当庭自愿认罪，建议从轻、减轻处罚并适用缓刑。

原审被告人曾某丽上诉提出，他仅负责财务工作，从未协助代某红管理公关部陪侍小姐，其在本案中属于从犯，有坦白情节，庭审中自愿认罪，要求对其从轻处罚。辩护人提出，一审判决认定事实错误，曾某丽从未协助被告人代某红管理公关部职侍小姐，曾某丽在本案中仅负责财务工作，系从犯，涉案情节轻微，主观恶性不大，有坦白情节，庭审中自愿认罪，建议在一年有期徒刑以下判处刑罚。

原审被告人王某京上诉提出，她是公司的一般工作人员，负责订订房间而已，一审判决认定其参与组织不当，其有自首和一般立功情节，当庭自愿认罪，目前正处于哺乳期，其主观恶性较小，人身危险性不大，一审判决量刑过重，要求对其适用缓刑。辩护人提出，原审法院认定被告人王某京负责对陪侍小姐的管理、招录工作不当，未能依法考虑被告人具有的自首、立功、从犯等法定减轻处罚情节，在认为可减轻处罚的同时，却未依法在下一个量刑幅度内对其减轻量刑，导致量刑失衡，建议对上诉人王某京减轻处罚并适用缓刑。

原审被告人段某上诉提出，原审判决认定她系公关部下设的小组组长（领班），负责对陪侍小姐的管理、招录工作，该事实认定错误，她实际为公关部下设D组组长的助理，而非一审法院认定的小组长，原审认定“情节严重”缺乏事实依据与法律依据，她本人实为公司一般工作人员，无实质性控制权，系从犯，庭审中认罪悔罪态度良好，一审判决量刑明显过重，要求对其适用缓刑。辩护人提出，上诉人段某作为基层员工没有实施计划、组织、领导、协调、控制等能力，更没有任何的实质权利，其仅仅是被动的执行上级的指示而已，原判认定段某作为公关部下设小组组长负责对陪侍小姐的管理、招录不当，认定“情节严重”缺乏事实与法律依据，上诉人段某不是本案的组织者，一审量刑畸重，上诉人段某在本案中作用地位较小，建议从轻、减轻处罚并适用缓刑。

原审被告人顾某田上诉提出，其没招募、雇佣陪侍人员，本案陪侍人员是自愿表演，没有组织未成年人观看表演，且表演行为并非在固定场所，故不能认定为“情节严重”，本案从事淫秽表演的时间无充足证据证实，也无法证实长期组织进行脱衣舞表演活动，要求对其减轻处罚。

原审被告人顾某明上诉提出，公安机关查获的16名未成年人是否都参与淫秽表演没有事实依据，不能认定为“情节严重”，其在整个过程中起不到任何主要作用，而且不知情的情况下，其自愿认罪，一审量刑过重，要求对其从轻、减轻处罚。

经审理查明，第一审判决认定事实清楚，证据确实充分，本院对第一审判决认定的事实和证据予以确认。

针对上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见，评判如下：

1、关于原审被告人王某宏的上诉理由。经审查，被告人包某招在侦查阶段曾供述，2017年中的时候，因为KTV会所生意不太好，王某宏外出考察了其他地方KTV会所的经营模式，回来以后就要求公关部对小姐的陪侍行为进行规范，要求小姐必须会玩游戏、会跳脱衣舞，不会的要进行培训，王某宏专门从外地请了老师，对管理层进行管理模式的培训，对坐台的陪侍小姐进行舞蹈培训，同时成立了“总经办”由王某宏直接负责，公司的经营模式、目标任务、管理规定、陪侍小姐的服务流程都是在“总经办”会议上形成文件，由王某宏签字后传达，王某宏组织一些陪侍小姐，经过培训后在包房里面进行脱衣舞表演。从包房服务员敖某、谭某处扣押的笔记本上记载，从2017年4月份开始包房内就有淫秽表演的行为。德某业绩通报群内聊天记录证实从2017年9月份会所内有公关费用收入。证人李某1的证言证实皇某大酒店六楼KTV每天的收入都进入“曲靖市皇某生态农业有限公司”账户，李某1根据被告人王某宏的安排，将进入曲靖市皇某生态农业有限公司账户的资金转出，李某1、张某、吴某、李某2自2017年6月10日至2018年4月10日共转账到刁某个人账户人民币916677.50元，曲靖开发区皇某副食品经营部自2017年9月18日至2018年1月24日止转账到李某2账户人民币205000元，曲靖市皇某生态农业有限公司账户是被告人王某宏控制，曲靖市开发区皇某副食品经营部账户由刁某控制，王某宏与刁某系夫妻关系，两个账户通过财务人员的私人账户进行资金往来流通，第一审判决认定公安机关冻结曲靖市开发区皇某副食品经营部账户内的50万元资金属于违法所得并无不当。现有证据可以证实上诉人王某宏在本案中起组织策划作用并实际控制犯罪所得资金，上诉人王某宏的上诉理由不能成立。

2、关于原审被告人许某华上诉理由。经审查，皇某大酒店六楼KTV多名陪侍人员及包房多名服务员的证言及辨认笔录均证实许某华是皇某国际大酒店六楼KTV的法人，原审被告人包某招、代某红、王某京、段某也供述许某华是法人代表，被告人许某华在侦查阶段也供述，他是皇某国际大酒店六楼KTV的法人代表，KTV在经营过程中陪侍人员有跳脱衣舞的行为，现有证据可以证实上诉人许某华在本案中起主要作用，应认定为主犯，其上诉理由不能成立。辩护人的辩护意见不能成立。本案的犯罪行为是由个人组织策划实施的，不属于单位犯罪，上诉人许某华及其辩护人提出本案属于单位犯罪的意见不能成立。

3、关于原审被告人包某招的上诉理由。经审查，被告人包某招在侦查阶段曾供述，他是皇某大酒店的总经理，2017年7月份他到皇某大酒店六楼上班就有色情服务了，他负责酒店营业款的目标、负责订房、管理层上下班的考勤，组织管理层和公主开会、通报业绩，对业绩好的进行表扬；被告人代某红供述，包某招是总经理，公司的规定都是由包某招向她们传达，包某招的上级是许某华。现有证据可以证实上诉人包某招在共同犯罪中起主要作用，其上诉理由不能成立。

4、关于原审被告人代某红的上诉理由。经审查，被告人代某红本人供述，她是德某酒店六楼KTV的副总，负责管理公关部，她直接管理她下面的几个领班，由领班管理各自组的陪侍女性，开会的时候她会给领班下业绩任务，有时候许某华会来通知她们有消防检查之类的，更多时候许某华会通知包某招，由包某招通知她们几个管理人员不带小姐来上班，她们再通知各个组的领班，她下面的领班有四个。被告人代某红供述的情节与本案其他被告人供述的情节能够相互印证，证实上诉人代某红负责管理公关部，第一审判决已认定代某红在本案中属于从犯，并对其从轻处罚，其上诉提出原判量刑过重的上诉理由不能成立。辩护人提出的辩护意见不予采纳。

5、关于原审被告人曾某丽、段某、顾某田、顾某明的上诉理由。经审查，本案证据可以证实上诉人曾某丽负责对陪侍女性的上班情况进行统计核对，发放陪侍女性及领班的工资；上诉人段某、顾某田、顾某明系领班，负责安排陪侍女性进行陪侍活动。第一审判决已根据被告人曾某丽、顾某田、顾某明在本案中的地位和作用，认定三被告人属于从犯，并从轻处罚，三被告人的上诉理由不再支持。上诉人曾某丽、段某的辩护人提出的辩护意见不予采纳。

6、关于原审被告人王某京的上诉理由。经审查，上诉人王某京系领班，其在本案中地位作用与原审被告人段某、顾某田、顾某明相当，属于共同犯罪中的从犯。上诉人王某京在本案中有自首情节，第一审判决对被告人王某京量刑时没有体现自首情节。上诉人王某京在本案中属从犯，并具有自首情节，自愿认罪，可对其减轻处罚。第一审判决认定被告人王某京有一般立功情节系笔误，并已裁定更正。上诉人王某京提出原判量刑过重的上诉理由予以采纳。辩护人提出原判未考虑自首情节导致量刑失衡的辩护意见予以采纳。

7、关于本案是否属于情节严重。本案组织淫秽表演持续时间较长，并组织多名未成人进行淫秽表演，非法获利数额大，属于组织淫秽表演罪情节严重的情形。

本院认为，上诉人（原审被告人）王某宏、许某华、包某招、巴某武、代某红、曾某丽、王某京、段某、顾某田、顾某明组织他人进行淫秽表演，持续时间长，并组织未成年人进行淫秽表演，其行为均已构成组织淫秽表演罪，且情节严重。在共同犯罪中上诉人王某宏、许某华、包某招起主要作用，系主犯；上诉人巴某武、代某红、曾某丽、王某京、段某、顾某田、顾某明起次要作用，系从犯。上诉人许某华、王某京具有自首情节。原判认定事实清楚，对被告人王某宏、许某华、包某招、巴某武、代某红、曾某丽、段某、顾某田、顾某明量刑适当，对被告人王某京量刑不当，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）、（二）项、《中华人民共和国刑法》第三百六十五条，第二十五条，第二十六条第一款，第二十七条，第六十七条第一款、第三款，第七十二条、第七十三条、第七十七条第一款，第五十二条，第五十三条，第六十九条，第六十四条之规定，判决如下：

一、维持曲靖市麒麟区人民法院（2019）云0302刑初128号刑事判决的第一、二、三、四、五、六、七、八、九、十、十二、十三项；

二、撤销曲靖市麒麟区人民法院（2019）云0302刑初128号刑事判决的第十一项，即被告人王某京犯组织淫秽表演罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元；

三、上诉人（原审被告人）王某京犯组织淫秽表演罪，判处有期徒刑二年零六个月，并处罚金人民币一万元（刑期从判决执行之日起计算；罚金限判决生效后十日内缴纳）。

本判决为终审判决。